Louis B. Buchman

Avocat aux Barreaux de Paris et de New York

*Article paru dans la revue suisse des Avocats Anwalts Revue 4/2000 (Helbing & Lichtenhahn, 2000)

INTRODUCTION

L’objet de cet article n’est pas de commenter la Loi du 8 février 1995 et le Décret du 22 juillet 1996, qui ont défini les règles applicables en France à la médiation judiciaire en matière civile. Cet article a un objet à la fois plus large et plus étroit. Plus large, car il ambitionne de promouvoir la médiation, et plus étroit, car il aborde la médiation dans le contexte particulier des litiges internationaux.

Mais avant de recenser ses avantages, il est de bonne logique de tenter une définition de ce qu’est la médiation, du moins pour l’auteur. Cependant, deux remarques liminaires sont utiles à la compréhension du sujet :

-    La première est que la médiation est en réalité un processus d’aide à la résolution des litiges, qui peut se pratiquer hors de tout contexte national, c’est à dire sans nécessité de se rattacher à un droit national particulier. De plus, cette aide à la résolution des litiges peut être pratiquée par tous, et non pas nécessairement par des avocats. Dès lors, être avocat à Paris, à New York ou ailleurs ne donne aucun titre particulier pour pratiquer la médiation. Par ces aspects la médiation se rapproche de la Lex Mercatoria, si chère au regretté Professeur Bertold Goldman, en ce sens qu’elle transcende les barrières de compétence juridictionnelle, voire même de compétence professionnelle (un ingénieur ou un homme d'affaires, par exemple, peut se révéler aussi  bon médiateur qu'un avocat).

-    La deuxième remarque est que nombreux sont les clients des avocats conseils d'entreprises qui ont été, à un moment quelconque, "englués" dans des procédures dont ils ne savaient pas bien comment se dépêtrer, notamment à l'étranger, et c'est un lieu commun de constater que ce n'est souvent qu'à ce stade tardif qu'ils se tournent vers nous, presque en désespoir de cause, pour que nous trouvions le moyen de les aider à "en sortir". Or, c'est là que nous devrions savoir jouer à plein notre rôle de conseil, y compris en matière contentieuse, en suggérant de recourir à une médiation.

Qu’est ce que la médiation ? Dans beaucoup de pays, depuis longtemps, la médiation se nomme aussi conciliation, et la conciliation est un mode de résolution des litiges qui a été notamment très utilisé en matière diplomatique.

Il est frappant de noter que c’est aujourd’hui encore le mode de résolution des litiges le plus utilisé dans une très vaste partie du globe, notamment en Chine et généralement en Extrême-Orient, où c’est la procédure judiciaire, et non la médiation, qui est considérée comme un mode alternatif de résolution des litiges et qui est d’ailleurs un mode peu utilisé, car contraire à la culture de ces pays.

Le Professeur Charles Jarrosson, qui est un éminent auteur et un arbitre bien connu, a écrit qu’il existait une nuance entre la médiation et la conciliation, en ce sens que la médiation et la conciliation seraient de même nature, mais avec des degrés différents, la médiation étant une forme plus active de conciliation, car dans la conciliation, le conciliateur n’a qu’un rôle d’évaluation du litige, alors que dans la médiation, le médiateur a un rôle de "facilitateur" de solutions.

Pour ma part, je n’entrerai pas dans de telles distinctions, la médiation étant, à mon sens, la même chose qu’une conciliation, c’est à dire une manière non contraignante de résolution des litiges.

I – A quel moment la médiation est-elle souhaitable ?

Poser la question de cette manière revient à devoir examiner les arguments défavorables à la médiation, et à y répondre.

Les trois arguments les plus fréquemment utilisés à l’encontre d’une tentative de médiation sont les suivants :

i)    C'est une perte de temps, parce que les tentatives de transaction ont déjà été faites auparavant (par exemple avant le lancement d’une procédure), et ont échoué.

ii)    La médiation est dangereuse, voire même contre-productive, si elle est tentée pendant le cours d’une procédure, car le délai qu’elle entraînera immanquablement ne profitera qu’au défendeur.

iii)    La médiation génère des coûts supplémentaires, car même si un accord est trouvé, il n’aura pas la valeur exécutoire d’un jugement, ou potentiellement exécutoire d’une sentence arbitrale.

Nous verrons ci-dessous que l’on peut répliquer relativement aisément au premier et au troisième de ces arguments contra.

Mais il serait équitable de rappeler également ici les quatre arguments qui sont le plus fréquemment cités en faveur de la médiation :

i)    Les tentatives de médiation ont un très fort taux de réussite. Les statistiques américaines, les plus fiables, montrent que lorsque les parties se voient proposer de tenter une médiation, 70 à 75 % de celles-ci acceptent la tentative, et que 80 % de ces tentatives résultent en un accord signé.

ii)    Il n’y a pas de risque sérieux à essayer une médiation : Les parties restent en effet à tout moment maîtresses du processus, car chacune peut le quitter à tout moment. Il a même été soutenu qu’une médiation ne peut jamais être un coup d’épée dans l’eau, car même si elle s’achève sans accord signé, les parties en sortiront toujours mieux informées sur leur différend, et la tentative aura au moins servi à définir, donc à rétrécir le champ du litige.

iii)    La médiation ne coûte pratiquement rien. En fait, si on pense au coût induit par un arbitrage majeur, une médiation apparaît comme une solution extrêmement économique.

iv)    La médiation a tendance à débloquer les situations figées. Si une médiation est bien conduite, il se produit une sorte de miracle : les parties vont recommencer à écouter ce que l’une a à dire à l’autre, voire même à se parler. Le dialogue jusque là rompu peut être renoué.

En outre, dans une médiation, à la différence d’une procédure judiciaire ou arbitrale, on sort du schéma mental des dommages-intérêts, c’est à dire de la réparation d’un préjudice par une sanction pécuniaire, pour arriver à un schéma beaucoup plus créatif, ce que les Américains appellent de façon imagée "faire grossir le gâteau".

L’un des plus convaincants propagandistes de la médiation, le Professeur Robert Mnookin, de l’Université de Harvard, a dit que ce qui faisait le succès de la médiation est qu’elle était fondée sur deux idées simples :

-    premièrement, faire converger des intérêts, plutôt que de faire prendre des positions juridiques ;

-  deuxièmement,  des solutions de collaboration ou d’intégration produisent nécessairement de meilleurs effets que des solutions distributives de sommes d’argent entre adversaires.

Cela étant, revenons au premier et au troisième argument contre la médiation. Pourquoi ne sont-ils pas des arguments sérieux ?

Pour ce qui est du premier argument, le fait (qui dans la pratique se produit fréquemment) de ne pas avoir réussi à transiger l’affaire avant que la procédure ne soit lancée résulte généralement de ce que les efforts déployés en ce sens le sont sans assistance aucune, qu’ils sont déployés par des avocats qui n’ont pas réellement l’habitude, l’espoir, ou l’envie de réussir.

En d’autres termes, ce sont des efforts de pure forme.

Pour ce qui est du troisième argument, si ce qui empêche de tenter une médiation est la crainte de ne pas avoir de titre exécutoire au bout du processus, cet argument ne tient pas, car une fois l’accord trouvé, et signé, il est parfaitement loisible aux parties de nommer le médiateur arbitre, avec pour seule mission (fort limitée) de constater dans une sentence arbitrale d’accord partie, l’accord des parties. De la sorte, les parties obtiendront un acte dont l’exécution sera très aisée.

Après ces considérations longues mais nécessaires, revenons à la question posée, c’est à dire à quel moment la médiation est-elle souhaitable ? Une réponse simple peut lui être donnée : à tout moment.

En effet, la médiation peut être tentée à tout moment, même lorsqu’un arbitrage ou une procédure judiciaire sont pendants.

Toutefois, si certaines conditions sont réunies, il est clair que les chances de succès de la tentative en sont augmentées d’autant :

i)    En considération de la nature du litige

Certains litiges, de par leur nature, ne constituent pas un terrain propice à la médiation. Par exemple, la médiation, qui requiert la coopération des deux parties, est contre-indiquée en cas de contrefaçon, ou en cas de concurrence déloyale, de mauvaise foi, etc.

De même, lorsqu’une partie est persuadée d’avoir un dossier "en or", ou que son objectif est d’obtenir une décision objective sur une question légitimement douteuse, ou si elle veut établir un précédent, ou encore obtenir une victoire publique dont elle pourra humilier le perdant en la faisant connaître, là, il ne faut pas se tourner vers la médiation.

Mais au contraire, lorsque les parties ont les priorités suivantes, une médiation devrait être tentée :

-    lorsqu’elles veulent pouvoir conserver un contrôle absolu sur le processus de résolution du litige,

-    lorsqu’elles veulent maintenir la confidentialité pendant tout le processus de résolution du litige,

-    lorsqu’elles veulent préserver leurs relations ou les développer,

-    lorsqu’elles veulent que leur litige soit tranché rapidement et à peu de frais.

ii)    En considération de la nature des relations entre les parties

Il est évident que plus les relations des parties sont anciennes, ou plus elles recèlent de potentiel pour l’avenir, moins les parties seront enclines à vider leur querelle en public, avec un gagnant et un perdant bien discernables.

On peut ajouter que dès lors les parties sont en mesure d’envisager la poursuite à long terme de leurs relations, des solutions tendant à faire grossir le gâteau qu’elles se partageront deviennent alors tout à fait intéressantes.

C’est notamment le cas lorsque ces parties sont sur un marché étroit, où elles sont appelées à continuer d'opérer, ou lorsqu’elles ont des stratégies d’entreprises similaires.

iii)    En considération de la personne du médiateur

Dans certaines circonstances, particulièrement en matière de litige complexe ou spécialisé, on peut imaginer de désigner non pas un, mais deux médiateurs, l’un qui soit un spécialiste de l’objet du litige, par exemple un technicien, et l’autre un praticien de la médiation.

De même, lorsque les parties, comme c’est fréquent dans les litiges internationaux, viennent d’horizons culturels et linguistiques très divers, ce peut être une bonne idée de désigner deux co-médiateurs.

Pour ma part, je pense que le choix du bon médiateur (comme d’ailleurs du bon arbitre) est l’élément clé du processus.

Ce que les parties doivent garder présent à l’esprit lorsqu’elles sélectionnent un médiateur, mis à part leur nombre (un ou deux), sont les réponses qu’elles se donnent aux questions suivantes :

-    Les parties souhaitent-elles avoir un médiateur qui soit un "évaluateur" ou un "facilitateur" (en d’autres termes, veulent-elles un médiateur qui se contente d’évaluer de la façon la plus neutre possible leur litige et les options qui s’ouvrent à elles en vue d’une solution transactionnelle, ou désirent-elles qu’il intervienne directement en les aidant à identifier les points de désaccord et à explorer la satisfaction optimale de leurs intérêts respectifs) ?

-    Les parties veulent-elles un médiateur expérimenté dans la matière technique de leur litige, ou veulent-elles un médiateur expérimenté dans la technique de la médiation ?

-    De quelle nationalité doit être le médiateur (ou surtout ne pas être) ?

-    Les parties veulent-elles réellement un médiateur qui soit totalement sans lien passé ou présent avec leurs affaires, ou inconnu de l’une comme de l’autre, ou n’ayant aucune connaissance personnelle préalable de l’objet du litige ?

Sur cette question, mon expérience personnelle est qu’il n’y a aucune nécessité à désigner un médiateur entièrement indépendant, au sens où un arbitre est indépendant. Ce qui compte, c’est que le médiateur ait clairement fait connaître aux deux parties tout conflit potentiel d’intérêts, et qu’il soit effectivement neutre dans le litige.

En conclusion sur ce point, le médiateur idéal me paraît être celui qui est connu des parties, qui connaît leur métier, et qui jouit de leur confiance.

iv)    En considération du cadre de la médiation

La médiation peut être enfermée dans un cadre institutionnel ou ad hoc. On peut même choisir, comme je vais le démontrer, un cadre hybride :

Le choix entre la médiation institutionnelle ou la médiation ad hoc dépendra largement de la sophistication de chaque partie et de l’expérience de la médiation que possède ou non leur conseil. Si les parties et leurs conseils sont expérimentés, la médiation ad hoc est praticable, sinon, mieux vaut faire confiance à un centre de médiation.

A propos du cadre hybride, il est intéressant de noter que des parties peuvent vouloir procéder à une médiation ad hoc qui suive, avec de très faibles aménagements, les règles de médiation d’un centre ou d’une institution, et qu'elles éviteront ainsi les dépenses associées à l’utilisation des services d’une institution.

En ce qui concerne le déroulement de la médiation à l’intérieur du cadre choisi, ce qui se passe le plus souvent est une première session commune aux deux parties, suivie de têtes-à-têtes entre le médiateur et chaque partie, suivie par une seconde session conjointe, puis par des navettes rapides entre les parties, jusqu’à ce qu’un accord soit en vue.

Deux remarques s’imposent ici pour que les chances de succès soient optimales : premièrement, et ceci est essentiel, le médiateur s’assurera que les parties sont représentées par des personnes ayant reçu pouvoir de transiger, et deuxièmement, il faut prendre garde à ce que les parties puissent effectivement s’exprimer, c’est à dire que la parole ne leur soit pas enlevée par leurs avocats.

A cet égard, une fois que les avocats des parties ont présenté la position de leurs clientes, le médiateur devrait toujours demander au représentant de chaque partie de  lui relater son propre vécu du litige. Par ce biais, on peut dire que la médiation est très proche de la maïeutique, cette technique d’accouchement propre aux philosophes Grecs.

II – Approche de quelques règlements de médiation

Les commentaires qui vont suivre n’ont d’intérêt, à l’évidence, que dans le contexte d'une médiation institutionnelle.

Un premier règlement institutionnel est celui de la CNUDCI, la Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (plus connue sous son nom anglais de UNCITRAL).

Ce règlement a été adopté par l’Assemblée Générale des Nations Unies le 4 décembre 1980. Toutefois, à ma connaissance, ce règlement de conciliation est assez peu utilisé.

Dans le domaine spécialisé des litiges touchant de près ou de loin à la propriété intellectuelle, il convient de signaler l'initiative de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, qui propose depuis octobre 1994 son règlement de médiation, administré par une institution créée, entre autres, à cet effet, le centre d'arbitrage et de médiation de l'OMPI, localisé à Genève.

On notera que dans la médiation OMPI, l'indépendance du médiateur est requise par l'article 7 du règlement.

La médiation OMPI peut se dérouler en tout lieu, mais si elle se tient à Genève, le centre offre de mettre à la disposition des parties des salles de réunion.

Saluons également en France le règlement de médiation du Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris, spécialement conçu par la Chambre de Commerce et d’Industrie de Paris pour la résolution des petits litiges commerciaux qui empoisonnent la vie de Petites et Moyennes Industries.

Enfin, la Chambre de Commerce Internationale a décidé de jeter son vieux règlement de conciliation, peu utilisé, en le remplaçant par un nouveau « Règlement ADR de la CCI », qui entrera en vigueur le 1er juillet 2001, et de se doter pour promouvoir son utilisation d’un secrétariat distinct de celui de la Cour d’Arbitrage International de la CCI.

CONCLUSION

Dans mon expérience, la médiation est un processus au cours duquel un certain nombre d’obstacles doivent être successivement levés, pour qu’il y ait une chance raisonnable d’aboutir.

Le premier obstacle à franchir est de se convaincre soi-même de l’utilité de la médiation.

Passé ce premier obstacle fondamental, il faut que l’avocat qui conseille une partie soit convaincu qu’effectuer une tentative est à tout moment opportun (voir ci-dessus), et, dans un contexte international, qu’il se charge lui-même de convaincre le correspondant étranger (qu’il peut avoir impliqué dans la résolution judiciaire ou arbitrale du litige) de prêter son concours à la tentative au lieu de s'y opposer.

Ensuite, il faut rechercher, et ce n'est jamais chose facile, le médiateur potentiel le meilleur puis, après l’avoir trouvé, il faut le convaincre d’accepter de jouer ce rôle même s’il n’y est pas a priori psychologiquement préparé. Cette démarche est généralement effectuée conjointement par les avocats de chaque partie.

En outre, il est indispensable que chaque partie envoie à la table de négociation une personne ayant pouvoir de transiger.

De même, il faudra veiller que tout accord fasse à tout le moins l’objet d’un relevé de points d’accord, signé des deux parties, si le temps manque pour signer au moment où les parties se quittent un protocole d’accord en bonne et due forme.

En résumé, la médiation a un taux de réussite extrêmement élevé, ne coûte pas cher, ne crée aucun risque aux parties, et est encore trop peu connue.

Deux remarques enfin :

1°)    Lorsque les parties ont besoin de renégocier les termes économiques de leurs accords passés, par exemple en application d’une clause dite de hardship, il est très difficile pour un arbitre ou pour un juge de produire une solution qui "tienne la route". On se trouve là aux limites de l’autonomie de la volonté et de la liberté contractuelle, et c’est pourquoi la médiation est bien préférable, dans des situations de cette nature, à un arbitrage ou à une procédure judiciaire, qui peuvent aboutir à des solutions par trop aléatoires.

2°)    On aurait tort de considérer la médiation comme une mode qui passera ; c’est en effet une tendance historique lourde, puisque ce que les Américains, fascinés, nous proposent avec la médiation n’est rien d’autre qu’une technique employée en Orient depuis l’Antiquité, et que l’Occident redécouvre après l’avoir trop longtemps négligée.

A ceux qui voudraient approfondir leurs connaissances en médiation, je recommande de débuter par la lecture d’un excellent petit guide  publié par l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle, intitulé "Guide de la Médiation OMPI", et qui contient notamment un tableau décrivant les principales étapes d'une médiation. Cette description est au demeurant valable, à mon sens, tant dans le contexte d’une médiation relative à un litige portant sur un droit de propriété intellectuelle, que dans celui d'une médiation relative à tout autre litige.

Méditons pour conclure la sagesse d'une formule glanée chez deux praticiens américains de la médiation, Gérald Clay et James Hoenig : "Les parties sont plus à l'aise dans une salle de médiation que dans une salle d'audience, et mieux vaut y penser avant".


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