Louis B. Buchman, Avocat aux Barreaux de Paris et New York, et Eric Loquin, professeur agrégé des Facultés de Droit, doyen honoraire de la Faculté de droit de Dijon
Lors de la négociation d’un contrat, notamment international, choisir le mode de résolutions des litiges est toujours délicat. On peut ne rien prévoir et s’en remettre aux règles de conflit de juridictions applicables, ou désigner la juridiction compétente d’un Etat déterminé ou encore négocier une clause d’arbitrage rendant un tribunal arbitral compétent, cette dernière solution étant devenue une constante des relations commerciales internationales. Si l’arbitrage présente bien des avantages - procédure rapide, confidentielle, permettant aux parties de choisir des juges en qui ils ont confiance - il faut s’interroger, avant de choisir sa voie, sur la détermination des juridictions étatiques compétentes, la qualité de la justice susceptible d’être rendue par ces juridictions et enfin, sur les facilités ou difficultés rencontrées au niveau de l’exécution de la décision rendue.
* Article paru au Moniteur du Commerce International, octobre 2008 (« Trois bonnes raisons », 1ère Partie).
Une justice privée, reconnue par les Etats
L'arbitrage est un mode alternatif de règlement des litiges opposant les particuliers ou entreprises entre eux, ou une entreprise et un Etat, ou des Etats entre eux. Pour les litiges entre entreprises ou particuliers, il s’agit d’une justice privée, mise en place par la volonté des parties, se substituant à la justice publique.
L'arbitrage commercial international est un instrument reconnu par les Etats comme nécessaire au développement du commerce international, non comme concurrent de la justice des Etats. Des conventions internationales, des dispositions spécifiques contenues dans les lois étatiques et des jurisprudences assurent son bon fonctionnement.
Une alternative au jeu de roulette russe
La concurrence des juridictions, l’absence de juridictions internationales publiques aptes à connaître des litiges du commerce international créent des situations où les juridictions de plusieurs états peuvent être compétentes pour connaître du même litige, même dans les espaces judiciaires organisés par des règles unifiées de compétence, comme l’Union européenne.
Aussi, ne rien prévoir et laisser s’appliquer le droit des conflits de juridictions est bien téméraire : cela crée une grande incertitude sur la prévisibilité du juge compétent pour connaître d’un futur litige.
Même à l’intérieur de l’espace judiciaire européen, où les règles de conflit de juridictions sont unifiées, un « forum shopping » est encore possible, qui ne pourra que bénéficier au demandeur.
En matière contractuelle, sera ainsi compétent, au choix du demandeur, le juge de l’Etat membre où est domicilié le défendeur, ou celui de l’Etat membre où se trouve la succursale, l’agence ou l’établissement si le litige est relatif à son exploitation, ou encore le juge de l’Etat membre où l’obligation fondant la demande doit être exécutée.
Ces options, permettant au demandeur de venir devant « son » juge plutôt que devant celui du défendeur, présente l’inconvénient de laisser indéterminé le juge compétent car il est difficile de prévoir, lors de la conclusion du contrat, qui sera demandeur ou défendeur en cas de litige.
D’autres règles du Règlement communautaire peuvent rapprocher le juge du siège du demandeur, mais aussi désigner le juge d’un pays tiers, dont la compétence soudainement révélée, peut surprendre, une fois le litige né, les parties peu familiarisées avec les règles européennes de conflit de juridictions.
Au-delà, s’ajoute une imprévisibilité juridique liée aux difficultés d’interprétation des règles de conflit de juridictions, la situation étant encore plus périlleuse si le droit européen n’est pas applicable (pour un défendeur non domicilié dans un Etat membre de l’UE).
Chaque Etat détermine unilatéralement la compétence internationale de ses juges. Les situations de forum shopping se trouvent alors multipliées, permettant au demandeur de choisir la juridiction, une fois le litige né.
Si on peut prévoir une clause attributive de compétence désignant les juridictions d’un Etat comme seules compétentes en cas de litige, cela soulève souvent d’âpres négociations car il s’agit alors de désigner le juge de l’Etat où est domiciliée l’une des parties (il est rare de choisir une juridiction d’un Etat tiers), sauf si la désignation est imposée par la partie en situation de force.
L’arbitrage constitue alors une alternative à ce jeu de roulette russe, souvent mieux acceptée que la clause attributive de compétence qu’on tente d’imposer à son partenaire, car elle conduit à faire juger le litige par des juges privés, donc autres que ceux de l’Etat où réside l’une des parties.
Juge d’aucun état, d’aucune partie
En matière internationale, le recours à la justice étatique conduit toujours au moins une des parties à devoir se défendre devant un juge étranger, l’autre partie plaidant devant le juge de l’Etat de son domicile.
Cette fatalité présente le risque d’une partialité systématique de la juridiction saisie en faveur de son national. Le niveau qualitatif de justice offert par la juridiction saisie sera ici déterminant. La clause d’arbitrage permet de contourner ce risque.
L’obligation de plaider à l’étranger nuit aussi au principe d’égalité : une des parties doit, en effet, constituer un dossier et débattre dans une langue étrangère, se soumettre à des règles de procédure inhabituelles et apporter des preuves par des procédés non familiers.
Le recours à l'arbitrage permet aux opérateurs du commerce international d’aller plaider à l’étranger, au siège de l’arbitrage, ce qui n’a pas alors le même sens et ne produit pas les mêmes effets.
La langue éventuellement choisie pour l’arbitrage peut être commune aux parties et à leurs conseils.
Les pièces produites n’ont pas besoin d’être traduites si les arbitres ont la maîtrise commune de la langue dans laquelle elles ont été rédigées et s’ils en décident ainsi (ou si la clause d’arbitrage le prévoit). Il n’y a plus lieu de craindre l’application de règles de procédures particularistes.
Parties ou arbitres pourront, par ailleurs, instituer un compromis entre la procédure écrite et orale. Si le litige oppose des parties de cultures juridiques différentes, la procédure arbitrale pourra estomper les particularismes de chacun des systèmes. Très largement dénationalisée, elle emprunte aux différents systèmes de procédure, tentant de les rapprocher au gré des parties et arbitres.
Ecarter les dangers du forum shopping
Les conflits de juridictions et les règles optionnelles de compétence créent des situations de forum shopping dont profitera le demandeur qui choisira d’introduire son action devant la juridiction la mieux à même de lui donner raison.
Si, de surcroît, le droit applicable au contrat international n’a pas été désigné par les parties, la compétence du juge de tel Etat plutôt que de tel autre peut avoir des conséquences sur le droit applicable, et donc sur la solution donnée au fond du litige.
Dans la plupart des ordres juridiques, les parties peuvent choisir librement le droit applicable au contrat.
Faute de choix, hors l’Union européenne, les règles de détermination du droit applicable restent très variables d’un ordre juridique à l’autre (loi du lieu d’exécution du contrat, du lieu de sa conclusion, loi désignée par un faisceau d’indices).
Plus grave, le contrat peut être déclaré non valable au titre des lois de police d’un Etat et reconnu valable par le juge d’un autre Etat à la réglementation plus permissive.
Choisir telle juridiction, c’est ainsi exclure ou, au contraire, prévoir l’application de telle loi de police susceptible de remettre en cause la validité du contrat.
En outre, le juge appliquant souvent les lois de police de son Etat, rarement celles de polices étrangères, le traitement de l’exception d’ordre public résultant de l’application d’une loi de police étrangère peut varier d’une juridiction à l’autre.
Certains Etats distinguent, en effet, l’ordre public international de l’ordre public interne, permettant une plus grande tolérance à l’égard de l’appréciation de solutions résultant de l’application d’un droit différent de celui de l’Etat du juge saisi.
